笔者近日学习了曾德国教授的《摄影作品、美术作品著作权的司法认定》，对于其中关于摄影作品的司法认定，深有感触。

在著作权的作品类型中，摄影作品其实是一类非常难以判断独创性的作品，原因在于摄影作品更近似于一种“汇编或者选择”类的创作。

首先，出现在镜头中以及最后成像在摄影照片中的对象一般都是自然景观或者人物的形象，而这些意象都是自然存在的，并非作者创作；其次，作者的贡献在于选择了特定的摄影参数和技法，从而截取了客观世界中的一瞬间并固化在了某种平面介质上，而作者摄影作品独创性的高低，就体现在不同的场景、角度、光线和拍摄手法的选取，而同一题材不同摄影参数的选择，在摄影专业艺术家看来，似乎可以判断出不同的艺术造诣。

正是基于上述原因，这一机械化的创作过程中仍然保留了人类发挥创造的空间，从而与简单的机械性的记录过程得以区别，并通过拍摄参数和技巧掌握的不同而体现出不同的思想情感和人格因素。这也可以合理解释为什么同在泰山，一个普通游客拍摄的照片只能自我把玩，而一个摄影大师拍摄的照片最后却可以获得国际大奖。

于是，对摄影照片是否构成作品，最后就转换为一个判断照片艺术价值的问题。既然有关艺术价值，那就意味着部分照片必然不符合作品的标准。然而，和预想的不同，经过笔者的检索之后发现，实践案件中因为照片独创性不足而否定其作品地位的，可谓凤毛麟角。这是为什么呢？

检索结果表明，实践中希望探索摄影作品独创性底限并形成某种规则并没有成为多数法官的积极追求，而原告在摄影作品的证明上只需要展示创作关系，至于作品本身是否具备独创性似乎并不是证明的重点。这种现象导致实践中出现了很多明显存在争议的现象：例如，某个产品零件的照片（例如螺钉或者叶片），从画面来看明显是随机拍摄的结果，难以看出和作品有什么关系，但是由于谁也无法否认这张照片的诞生仍然“选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法”，所以也无法动摇其作品地位。

显而易见，这种标准使得照片的作品判断完全沦为形式。即使是一个对摄影艺术一窍不通的小学生，只要他懂得对相机的基本操作，那么，他拍出的照片，也必然体现出“不同的场景、角度、光线和拍摄手法”的选择，但是，这样的照片，真的达到作品高度了吗？

对于这个问题，国外是通过对摄影照片分类的方法来加以解决。在德国、西班牙和意大利，立法规定只有那些真正通过对题材的选择、光线阴影的映衬、照片的剪辑或者艺术处理工具的使用，表达了某种艺术观点与创造力的照片才会被作为摄影作品受到保护，而那些明显平庸的业余爱好者所拍摄的照片，只能作为邻接权的客体，受到较短期限的保护。

显而易见，上述分类方法类似于我国目前视听作品中对于电影作品（以及类电影作品）和录像制品的分类，更为合理。因此，如何设定摄影作品的独创门槛，应当成为以后类似案件的考虑方向。（本文仅代表作者观点，与供职单位无关）

（袁博，上海市第二中级人民法院）

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